从行业的角度入手解决“市场经济地位”问题

发布日期:2011-11-17  编辑: 徐铮 律师  来源: 本站原创

作者:沈姿英 律师

北京金诚同达律师事务所

 

关键词:反倾销 市场经济地位

内容提要:“市场经济地位”(Market Economy Status) 问题一直是中国企业应诉国外反倾销调查中的核心问题,也是制约中国企业成功应诉反倾销调查的重大障碍。为争取“市场经济地位”,包括国家层面的完全市场经 济地位以及各行业和各企业的市场经济地位,中国政府和中国企业付出了巨大的努力。但是,迄今为止,美国、欧盟、加拿大等一些对中国启动反倾销调查最多的国 家仍未承认中国的完全市场经济地位。在这一背景下,正确的思路应是从行业或者企业的角度入手解决“市场经济”地 位问题。本文从立法上对“市场经济地位”的三个层次进行了介绍,阐述了申请行业市场经济地位的必要性和可能性,并结合加拿大汽车挡风玻璃反倾销案和美国木 制卧室家具反倾销案中申请行业市场经济地位的相关经验,分析申请行业市场经济地位的要点及难点所在,进而提出一些应对的建议。

一、市场经济地位的三个层次

(一)  国家层面的市场经济地位

国家层面的市场经济地位问题即指一国是“市场经济国家”还是“非市场经济国家”。WTO协议从未确定所谓“非市场经济国家”的概念。“非市场经济国家”一词最早出现在美国《1930年关税法》有关规范反倾销调查程序的法律规定中,起源于“国家控制经济”的概念。尽管如此,根据《中国加入世界贸易组织议定书》第15条的规定,在自加入之日起15年内,如果中国不能证实其是一个市场经济体,则反倾销的调查国在满足法律规定的情形下可以不采用中国企业的价格或成本。

但是,中国如何证明其是“一个市场经济体”,WTO并 没有相关规定。因此,中国需要依据各国的国内法来逐一证明其“市场经济体”的属性。各国的立法对于如何认定一个国家是“市场经济体”,有些国家有法律规 定,但大多数国家并没有。作为中国主要贸易伙伴的美国,在目前的关税法中规定了,确定一个国家是否是非市场经济国家的标准,应予考虑的因素包括:a.该国货币与其他国家货币的可兑换程度;b.雇员与雇主谈判工资的自由程度;c.该国对合资公司和其他外国投资的准入程度;d.政府对生产方式所有或控制的程度;e.政府对资源分配、价格决定和产量的控制程度;f.其他美国商务部认为需要考虑的因素。

(二)  行业层面的市场经济地位

反倾销调查中,非市场经济国家的涉案行业有可能被认定为具有市场经济地位。《中国加入世界贸易组织议定书》第15条(d)段即规定,“…… 此外,如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件,则(a)项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用”。

美国在反倾销调查中允许非市场经济国家出口企业提出市场导向产业(market oriented industry,简称MOI)测试申请。如果一个产业被美国商务部认定为“市场导向产业”,那么就可以运用出口国的数据来确定正常价值。“市场导向产业”测试要符合三个标准:(1)对于被调查的产品,在决定价格或产量方面基本不应有政府的涉入;(2)生产该产品的产业应以私有或集体所有为特征;(3)所有重要投入,不论是物质的还是非物质的(如劳动力和管理费用),都必须是以市场决定的价格购入的。

在加拿大反倾销调查中,加拿大边境服务署(Canadian Border Service Agency, “CBSA”)推定涉案产业为市场导向行业,但如果申诉方主张或CBSA经调查发现有充分证据证明涉案产业存在垄断出口或控制价格的情形,CBSA将启动市场经济行业调查(Section 20调查)程序,以确定涉案产业是否符合:(1)该国政府垄断了或大体上垄断了其出口贸易;以及(2)国内价格实质上由该国政府决定,并且有充分理由相信该价格与在竞争条件下的价格不同[1]。如果是,则该行业即被认定为不具有市场经济地位。对于中国和越南,则属于特定国家,申诉方只需证明涉案产业符合第2项条件[2]

(三)  企业市场经济地位

企业市场经济地位是欧盟、印度等国对于非市场经济国家正常价值的确定方法的重要例外。

欧盟将中国确定为“市场转型国家”,即在总体上不承认中国是“市场经济国家”的同时,对于符合条件的部分公司在反倾销调查中给予“市场经济地位”。现行有效是2009年颁布的“反倾销条例”(第1225/2009号),其中第2.7条(c)款明确列出了申请“市场经济地位”公司所需要满足的关于企业决策、会计记录、生产成本和财务状况、受破产法和物权法管辖、汇率转换等5个条件[3]。如果中国公司能够提供充分的资料,证明其符合欧盟法律所要求的条件,则欧盟委员会将给予其“市场经济地位”,即按照公司自己的国内销售价格或者成本信息来计算正常价值,与公司的实际出口价格进行对比,计算倾销幅度。

二、申请行业市场经济地位的必要性和可能性

(一)  短期内获得国家层面的完全市场经济地位难度很大

入世后,在中国政府的努力下,已经有很多WTO成员国承认了中国的“市场经济地位”。据报道称,到2010年5月份,全球已经有近150个国家承认中国完全市场经济地位。但是,历经十年,美国、欧盟等大约30个、全球3/4的高收入国家及地区和印度仍不承认中国完全市场经济地位,而这些国家亦是对中国启动反倾销调查最多的国家。获得这些国家对于中国完全市场经济地位的承认,还需要经历一个艰难攻坚过程。

(二)  即便获得了国家市场经济地位的承认,也不能保证在个案中涉案行业均被承认市场经济地位

即便中国获得了WTO成员国关于国家完全市场经济地位的承认,中国企业在应诉反倾销调查时也并非高枕无忧。举例来说,根据加拿大CBSA的《关于应用特别进口措施法第20节的资料(非市场经济)》(Information on the Application of Section 20 of the Special Import Measures Act “Non-market Economies”)的规定,任何国家的涉案行业只要存在法律规定的特定情形,均有可能适用Section 20调查程序。[4]因此, 即使加拿大承认中国为市场经济国家,中国企业也并非当然地免于适用加拿大的Section 20的相关规定。

此外,还有很多国家在市场经济问题上,政治上和法律上是脱节的。也就是说,即便该国元首已经对外宣布承认中国的市场经济地位,在反倾销调查中,依然将中国视为非市场经济国家,除非该国修改了相关的立法。

(三)  WTO成员国有义务审查并给予符合其国内法要求的中国产业市场经济地位;实践经验也证明,中国某些行业有获得市场经济地位的可能性。

《中国加入世界贸易组织议定书》第15条(d) 段明确规定,如果中国证实一特定产业或部门具备市场经济条件,则议定书中规定的非市场经济条款不再对该产业或部门适用。美国、加拿大等国国内法也对申请行 业市场经济地位有着明确的法律规定,因此,中国可以据此提出相关市场经济地位行业测试申请。实践中,已经有不少的中国行业在应诉国外反倾销时成功的被认定 为市场经济行业,尤其是那些在中国实行市场经济时出现的新兴行业,比如下文提及的汽车挡风玻璃行业。

实践中,中国企业在应诉反倾销调查时会积极争取企业市场经济地位。企业市场经济地位的取得,只会对个别企业产生影响,影响面小,影响力也较弱。并且,目前各WTO成员国在WTO项下并没有给予个别企业市场经济地位的强制性义务,企业市场经济地位的能否取得需要依赖于各WTO成员国是否有相关国内立法。

三、中国在申请行业市场经济地位方面的尝试和经验

(一)  加拿大汽车挡风玻璃案

2001年 的加拿大汽车挡风玻璃案是中国产业第一次在北美地区反倾销调查中获得市场经济地位的案件,其成功来之不易,中国商务部公平贸易局、有关政府部门、中介机构 和所有应诉企业都为之付出了极大的努力。虽然时隔十年,该案中有关申请行业市场经济地位的成功经验仍具有重要的借鉴意义。

  1. 1.    敢于提出市场经济地位申请

加 拿大对汽车挡风玻璃产品启动反倾销调查之时,正值美国即将对中国汽车挡风玻璃做出终裁的前夕。美国商务部在初裁中已经否定了中国汽车挡风玻璃行业市场经济 地位,而加拿大汽车挡风玻璃案与美国汽车挡风玻璃案中,反倾销调查产品、申诉方、应诉方基本相同,加拿大和美国两国反倾销调查程序类似,在实践中加拿大又 通常借鉴美国的做法,因此,在加拿大汽车挡风玻璃案中要获得市场经济地位,难度是显而易见的。

但是,中国政府和中国应诉企业经仔细分析、慎重权衡,大胆提出了行业市场经济地位的申请。最后的应诉结果证明,这一策略是正确的。加拿大海关及税务总署[5]最终裁决,中国四家应诉企业中有三家企业的反倾销税率为0,福耀集团的反倾销税率为24.09%。同时,加拿大国际贸易法庭最终裁定来自中国的汽车挡风玻璃产品没有对加拿大国内产业造成实质性损害或损害威胁。而在美国汽车挡风玻璃反倾销案中,正是因为没有一家中国应诉企业向美国商务部要求启动MOI测试,所以在美国商务部在初裁和终裁中认定,由于没有利害关系方向美国商务部主张中国汽车挡风玻璃产业的市场经济地位,美国商务部不对该产业的市场经济地位予以考虑,这直接导致美国商务部在计算正常价值时采用了替代国价格,中国企业最后被征收3.71%至124.50%的反倾销税,其中,福耀集团被征收的反倾销税率为11.80%[6]

  1. 2.    调查问卷回答的主攻点

在本案的调查过程中,加拿大海关及税务总署向中国政府和应诉企业发放了不同的问卷。政府问卷主要包括政府组织结构、宏观经济、国际贸易和玻璃产业四个部分,从(1)政府职能;(2)中国的法律经济政策;(3)政府对进出口管理;(4)政府对企业管理等方面考察中国汽车挡风玻璃产业是否独立于政府的控制。

以中国商务部公平贸易局为代表的中国政府在回答政府调查问卷时,着重从以下几方面加强了论证:

(1)     中国汽车挡风玻璃行业是新兴产业,不受政府干涉

答 卷中,中国政府指出,中国汽车挡风玻璃行业是九十年代中期兴起的新兴产业,不具有计划烙印。中国汽车挡风玻璃企业自主经营,自负盈亏,政府不进行干涉和控 制。对于加拿大关心的中国有关政府部门(如我国原外经贸部、原国家经贸委、工商局、原国家计委等部门的职能)的职能问题,中国政府在区分政府职能和企业职 能的基础上进行了详细阐述。比如,对于加拿大关心的中国原国家经贸委关闭五小企业的权力来源依据,中国政府指明,原国家经贸委依法具有监督、调控企业运营 的职能,企业的设立和关闭是依据法律而非政府部门指令做出的,如,企业的设立依据是公司法,关闭依据则是大气污染法、环境保护法等。

(2)     政府不干涉汽车挡风玻璃的原料投入价格

中国政府指出,中国汽车挡风玻璃以浮化玻璃为原料,其主要来自于外国进口。国内采购的一般来源于外资企业。中国政府不对汽车挡风玻璃原材料投入的价格进行干涉。汽车挡风玻璃生产企业是在市场经济条件下运作的,是自主经营、自负盈亏的企业。

(3)     中国汽车挡风玻璃是个独立的产业

中国政府指出,从产业的性质来说,汽车挡风玻璃是个独立的产业,其对于那些受国家控制的其他行业很少依赖,甚至根本不依赖。从而避免了因汽车挡风玻璃的上下游产业或相关产业受政府控制而影响到汽车挡风玻璃行业的市场化运作。

(4)     强调企业的经营自主权和自由进出口权

对 于加拿大关心的企业和政府的关系问题以及企业的对外贸易情况,中国政府从企业是否为政府下属的一个部门、领导和管理人员是否由政府派驻、工资是否由政府来 发放、企业是否由政府投资、国有股和法人股的比例、企业的土地问题、企业有无外贸经营权、进出口有无配额或许可证限制等方面进行了详细阐述,从而证明中国 企业具有经营自主权和自由进出口权。

(二)  美国木制卧室家具案

2004年的美国对中国木制卧室家具反倾销案中,中国政府向美国商务部提起了MOI测试申请,要求美国商务部承认中国木制卧室家具行业的市场经济地位。虽然美国商务部最后以应诉企业太多、调查时间有限为由拒绝了启动MOI测试,但是,对于这次中国提出的申请,美国商务部主管官员多次在不同的场合表示,是“迄今为止商务部就MOI问题收到的最实质性的材料”。

在木制卧室家具案中,中国政府向美国商务部递交了一份内容长达300页的《申请给予中国木制卧室家具产业市场导向产业待遇的报告》,从宏观经济、商协会的代表性、中国木制卧室家具产业和产业范围、以及MOI测试的三个标准等方面论述了中国木制卧室家具行业的现状。

在宏观经济方面,中国政府用大量数据详细论述了中国在市场化改革中取得的巨大成就,包括:(1)中国对私有财产保护的进一步加强;(2)私营经济对生产部门投入的增长及其重要性的逐步提高;(3)中国对国有经济管理的放松,以及(4)中国为履行加入WTO所做出的承诺而采取的诸多市场经济改革措施,包括:(a)开放国内市场;(b)取消外贸壁垒;和(c)吸引外商直接投资(FDI)等。

在论证中国木制卧室家具产业符合美国商务MOI测试三个标准方面,中国政府借鉴了美国申请方的数据统计方法,采取局部收集数据和专家评估论证相结合的方法,分析论证了:(1)中国木制卧室家具产业以私营或集体所有制企业为特征;(2)政府对中国木制卧室家具的价格和生产不进行控制,主要体现在:a. 高度的私营和外资经济水平证明政府不对价格或产量进行控制;b. 木制卧室家具产品的价格和产量不受国家控制;c. 木制卧室家具生产商的行为符合市场导向性产业的要求;以及(3) 中国木制卧室家具产业的所有主要原材料的价格都是由市场决定的,供应木制卧室家具生产商的供应商,包括木材、漆面、工程木产品(包括合板、刨花板和纤维 板)、五金工具、完工材料(包括染料、漆料、清漆)、胶水、包装材料、装饰材料和镜子、机械、工具、劳动力和能源的供应商,其产量和价格都不受政府控制。 对于申请方提出的中国电力和劳动力是由政府定价的观点,中国政府也进行了有力的反驳。

四、中国产业申请行业市场经济地位的抗辩点及应对建议

(一)  抗辩要点和难点——政府不对产品价格进行控制

在加拿大反倾销调查中,针对中国的section 20 调查主要考察中国涉案行业是否满足“国内价格实质上由该国政府决定,并且有充分理由相信该价格与在竞争条件下的价格不同”。如果存在以下情形中的一项或多项的,CBSA将认定政府控制和实质控制国内销售价格:(a)政府或者政府机构就特定商品设定最低或最高价格水平;(b)政府或政府机构针对特定商品设定固定价格水平;(c)政府或政府机构制定建议价或指导价,引导销售方按照该价格范围一定幅度内销售;(d)出口国存在相关政府部门或立法部门负责价格水平的制定以及对该价格水平的调整和执行;(e) 出口国存在国有或国家控股的企业与政府协商定价的情形,或该类企业由于占有大量市场份额或在市场上的支配地位,具有价格上的话语权,该类企业实施政府的强 制定价。此外,如果政府通过其他方式,如通过对供给关系的影响、生产要素包括货物和服务的价格调整等方式影响国内销售价格,也可能被认定为间接控制国内销 售价格。[7]

与 加拿大类似,美国反倾销调查中“市场导向产业”测试也主要考察涉案行业的价格控制问题,其中标准一“对于被调查的产品,在决定价格或产量方面基本不应有政 府的涉入”针对的是政府直接控制涉案产品价格,标准三“所有重要投入,不论是物质的还是非物质的(如劳动力和管理费用),都必须是以市场决定的价格购入 的”针对的则是政府间接控制涉案产品的价格。

分 析美国和加拿大关于行业市场经济地位问题的立法和实践,可以看出,中国申请行业市场经济地位的抗辩要点在于,如何证明中国政府没有直接控制涉案产品的价 格,也没有通过控制生产要素的价格间接控制涉案产品的价格。而这亦是中国产业的抗辩难点。尤其是在国外调查机关先入为主的认为中国政府对水、电等能源、钢 铁等重要原材料、劳动力等生产要素进行了控制的情形下,中国产业要证明中国政府不对涉案产品的价格进行控制,难度很大。

(二)  应对建议

结合中国政府和企业应诉加拿大汽车挡风玻璃和美国木制卧室家具反倾销调查的经验,我们认为,中国在申请行业市场经济地位时,应从以下几个方面突破抗辩难点:

  1. 1.     以中国法律和法规规定为论述基石。

对 于国外调查机关存在的关于中国政府控制产品价格的一些先入为主的偏见,中国政府和企业应基于中国法律和法规的相关规定进行抗辩和纠正。比如,公司法赋予公 司以不受政府控制的经营自由。再比如,价格法规定,除了极少数产品和服务的价格外由政府控制外,绝大多数的产品和服务的价格是由市场决定的。

  1. 2.    弱化政策性文件的影响力。

实 践中,申诉方通常会援引中国的五年规划、产业政策、产业发展纲要等文件以证明中国政府对经济实施普遍的控制和影响,进而对涉案行业实施控制。我们在抗辩 时,要尽量弱化这些文件的影响力,因为政策性文件往往会被调查机关视为中国政府对于行业的控制。事实上,中国的政策性文件通常是国家宏观发展的概括性的指 导,是战略性的、大型的全国性计划,并不微观控制每个产业内的每个生产商的价格。并且,很多市场经济国家都有五年计划,比如经常被美国在对中国反倾销调查 中选为替代国的印度,就已经发布了11个五年计划,第12个五年计划也即将发布。

  1. 3.    不断更新关于中国市场化改革的进展状况。

中 国的改革开放在不断深入,各行业的市场化程度也在不断加深,因此,有必要在抗辩时,向国外调查机关不断更新中国在市场化改革中取得的成就,比如中国电力改 革的新状况,中国关于劳动力改革的最新成果,中国对私有财产保护的进一步加强等等。只有不断向国外调查机关灌输这些新进展,才有可能一步一步地纠正调查机 关的偏见,在个案中不断取得突破。

 


[1]参见加拿大《特别进口措施法》(Special Import Measures ActSIMA),http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/S-15/

[2]参见《特别进口措施实施细则》(Special Import Measures Regulations SIMR),http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/regulations/SOR-84-927/index.html

[3]2009年颁布的“反倾销条例”(第1225/2009号)第2.7条(c)款列出了申请“市场经济地位”公司所需要满足的条件包括:(1) 公司关于价格、成本和投入,包括原材料、技术和劳工成本、销售和投资方面的决定是依据市场信号作出的,反映了供应和需求,没有严重的国家干预,并且主要投入的成本充分反映了市场价值;(2) 公司有一套根据国际会计标准独立审计的、并适用于任何目的的清晰的会计记录;(3) 公司的生产成本和财务状况没有因为以前的非市场经济体制受到严重的扭曲,特别是有关资产折旧、其他呆帐、易货贸易和以抵偿债务方式实现的支付;(4) 公司是否受到破产法和物权法的管辖,从而确保了公司经营的合法性和稳定性;并且(5) 汇率转换依据市场汇率确定。

 

[4]参见CBSA的《关于应用特别进口措施法第20节的资料(非市场经济)》(Information on the Application of Section 20 of the Special Import Measures Act “Non-market Economies”, http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/section20-eng.html

[5]加拿大海关及税务总署(Canadian Customs and Revenue Agency)已经变更为加拿大边境服务署(Canadian Border Service Agency, “CBSA”)。

[6]之后福耀集团在律师帮助下将美国商务部起诉到美国国际贸易法院,最终迫使美国商务部重新计算福耀集团的反倾销税率,并最终承认福耀集团出口的汽车挡风玻璃不存在倾销。

[7]《加拿大反倾销调查中的市场经济地位问题研究 ——以《加拿大特别进口措施法》Section 20调查制度为视角》,载于《当代法学》2011年第2期,作者:韦经建、杨文雄。

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