SCM协议中补贴的专向性要件

发布日期:2011-07-13  编辑: 徐铮 律师  来源: 网络

一、问题的提出

《补贴与反补贴协议》(以下简称SCM协议)针对WTO成员的补贴与反补贴行动进行了多边纪律的规范。与东京回合补贴守则相比,SCM协议第一次就补贴给出了明确的定义,即补贴是由一国政府或任何公共机构提供,使接受者得益的财政资助。但是,上述补贴要成为SCM协议的规范对象还必须满足专向性(specificity)要求,即该补贴是成员方政府向其管辖下的某个或某些企业或产业特别提供的。也就是说,SCM协议只适用于那些满足专向性要件的补贴项目。不具有专向性的补贴,即便符合SCM协议第2条的定义,也不在SCM协议的规范之列,WTO成员不能对之征收反补贴税。由此可见,专向性要件是决定补贴项目是否受制于反补贴税的重要条件。

专向性要件的引入可以限制反补贴行动的范围,将政府合理的宏观经济政策同严重扭曲贸易的经济政策区分开来。从此意义上讲,对于专向性要件的解读决定了WTO成员在国内政策制定上到底具有多大空间的自主权:缩小性解读不利于针对严重扭曲贸易的补贴行为采取行动,而扩大性解读则会剥夺WTO成员拥有的国内政策制定权空间,造成单边行动或多边行动对于国家政策自主权的不合理侵犯。SCM协议不可能给出一个精准的划线标准,WTO争端解决机制的专家组和上诉机构也未能就“专向性”要件的解释提供实际的指南,这就为WTO成员在反补贴实践中对专向性要件进行扩大性解读提供了可能。这种现状给WTO成员实施反补贴行动留下了恣意裁量的可能,易使反补贴行动论为贸易自由化的幌子、贸易保护的工具。以中美铜版纸贸易争端为例,美国商务部在针对中国铜版纸进口实施反补贴调查中认为,中国“两免三减半”的税收优惠政策将免税或减税资格的获得仅限于生产性外商投资企业的规定,足以符合补贴在法律上的专向性要件。在美国商务部看来,接受补贴的“企业”和“产业”只要具有外资成分这一共同特征即可满足专向性要件,而无需考查这种共同特征与货物贸易之间的联系。令人担忧的是,美国商务部这种对专向性要件的解读是否会损害WTO成员在投资领域制定国内政策的自主权?虽然对于专向性要件的正确解读同WTO成员政策制定的自主权空间相联系,但是我国对这个问题的研究却远不能为补贴实践提供理论上的准备。本文在对SCM协议中的专向性要件进行历史性考察并对其美国法渊源进行分析之后,集中研究铜版纸一案中美国商务部对“两免三减半”税收政策的专向性解读,并以投资优惠政策为例,探讨专向性概念与WTO成员国内政策自主权之间的必然联系。

二、SCM协议第一次提出了专向性的概念

补贴是政府行为,涉及政府对宏观经济的控制。一般来看,政府可能采取影响宏观经济的政策工具主要有三种:一是对收入、商品和服务征税。这些税收减少了私人收入,从而减少了私人的支出,同时为公共支出提供了来源。税收制度还可以通过征高税来抑制某些经济活动(如吸烟),或者征低税以鼓励某些部门的发展;二是提供在某些商品或服务(如国防、教育、交通或治安)领域中的开销,以及为个人提供资源的转移支付(如医疗保险、养老保险等);三是管制或控制措施,用来指导人们从事或减少某些经济活动,比如,对企业污染的限制,或强制检验新药安全性的措施。

根据SCM协议第1条关于补贴的定义,政府或任何公共机构提供财政资助并因此而授予一项利益,上述三种政策工具中的第1种和第2种可能成为SCM协议所指的补贴。需要注意的是,虽然第1种和第2种可能成为SCM协议所指的补贴,但这些补贴作为政府的宏观经济政策工具在很多情况下是合理的、必需的。可以说,提供补贴是政府的重要职能。既然提供补贴是政府的重要职能,那’WTO为什么将补贴作为一种贸易壁垒,并制定规则限制其使用呢?人们普遍对补贴的双刃剑作用存在共识:补贴一方面作为国内政策的重要工具而被国际社会承认,另一方面由于其补贴人为地干预资源的有效分配,都会对贸易产生一定的扭曲作用。因此,对于补贴与反补贴的规则,早在GATT1947中就有规定。根据GATT1947的第6条和第16条的规定,一国政府所采取的部分补贴会对其他国家利益造成损害或损害威胁,因此,CATT1947允许缔约方针对这些补贴行为实施反补贴税,并规定缔约方大会可以讨论限制这些补贴的可能性。但GATT1947并没有为“好补贴”和“坏补贴”之间确定一个划分标准。GATT在1955年的修改中为“好补贴”和“坏补贴”的划分做了尝试,该修改最后成为GATT1947第16条的B节。B节针对出口补贴作了特别规定,认定一缔约方对任何产品的出口所给予的补贴,可能对其他进口和出口缔约方造成有害影响,可能对它们的正常商业利益造成不适当的干扰,并可阻碍本协定目标的实现。根据B节的规定,所有缔约方应寻求对初级产品的出口使用补贴,在1958年1月1日之前,缔约方应停止对非初级产品的出口提供补贴。1960年的修改又为B节增加了关于出口补贴的列示清单。

虽然GATT对于反补贴措施进行了上述规制,要求缔约方在实施反补贴税时必须能够证明目标补贴对本国产业造成实质损害或实质损害威胁,但由于“祖父条款”的存在,一些国家(主要是美国)在实施反补贴税的时候仍然可以不进行损害是否存在的调查。

对于大多数国家来说,除了出口补贴之外的国内补贴多是国内福利或发展政策的体现。因此在东京回合的谈判中,GATT缔约方将议题集中于如何对反补贴税的实施进行约束,而美国则认为,约束补贴行为应和约束反补贴行为同时进行,最后,东京回合补贴与反补贴守则采取了“双轨制”:单边制和多边制。根据单边制,缔约方可以单方面采取反补贴行动,但其行动要符合守则所规定的要件和程序,至于何种补贴是“可以采取行动的补贴”,守则并没有给出定义;双轨制中的多边制为解决补贴问题提供了多边路径,主要目的在于减少具有贸易扭曲作用的补贴,即出口补贴。由于东京回合补贴与反补贴守则并不要求所有缔约方接受,事实上仅有OECD国家和少数新兴发展中国家接受,因此该守则的作用有限。SCM协议相对于东京回合守则最为重要的发展,就是对补贴定义的确定。只有符合SCM协议所给定义的补贴,才可以接受SCM:协议所规定的单边制和多边制的规制。作为补贴定义的一个最重要要件——专向性要件第一次进入了WTO法律制度当中,成为划分“好补贴”和“坏补贴”的重要标准。

SCM协议第2条规定了三种专向性补贴:第一种是禁止性补贴,包括出口补贴和进口替代补贴,这类补贴因为符合scM协议第3条的规定就可以视为专向性补贴(第2.3条);第二种是产业专向性补贴,是指对授予机关管辖范围内的一个企业或产业,或者一组企业或产业(SCM协定称之为“某些企业”)提供的补贴(第2.1条);第三种补贴是地域专向性补贴,指对授予机关管辖范围内指定地理区域的某些企业提供的补贴(第2.2条)。WTO争端解决实践中关于专向性问题的争议主要集中在第二种产业专向性补贴上,本文对专向性的研究也集中于产业专向性补贴问题上。对于该种补贴的判断,SCM协议第2.1条规定了两个原则,即法律上的专向性(dejure)和事实上的专向性(defacto)。

法律上的专向性是指法律明确规定补贴的获取限定于某些企业。例如,某法规明确规定钢铁企业将获得所得税减税,该法规的规定符合法律上的专向性。而对于依据某法规规定,雇佣残障人士人数比例达到总雇工人数2%以上的企业将获得政府提供的低息贷款,受益的企业仅限定于符合条件的企业的情况,是否构成前述所称的专向性呢?根据SCM协议第2.1条(b)项,这一规定可能属于法律上的专向性的例外,除此之外,在实践中还可能会出现如下的问题:如一国家控股的煤炭化工企业以低价(明显低于国际价格)向国内所有企业提供焦煤和烟煤,有证据证明该企业的这一行为得到了来自政府的指示,使获得低价焦炭的企业因此受益。这种通过实际上是政府所有或由政府控制的私人企业向特定的公司或产业提供低价物品或金融资助的情况大量存在,而这些资助在相同的条件下并不会提供给其他公司或产业,这类补贴项目的专向性并非一见而知,具有很高的隐蔽性,非法律上的专向性要件能够判断。因此,SCM协议又对事实上的专向性进行了界定,即尽管某补贴项目表面上并非针对某一企业、产业或某一组企业、产业,但综合各种因素有理由相信补贴实际上是针对少数企业或产业的,该补贴项目认可被认为具有专向性。可以考虑的因素包括:(1)有限数量的某些企业使用补贴计划。(2)某些企业主要使用补贴。(3)给予某些企业不成比例的大量补贴。(4)授予机关在作出给予补贴的决定时行使决定权的方式。(5)授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度。(6)已经实施补贴计划的持续时间。

SCM协议上述内容部分参考了GATT东京回合补贴守则,但较之东京回合补贴守则,SCM协议第一次对补贴进行了定义,并且第一次引入了专向性概念。为什么SCM协议会引入专向性概念?专向性概念又从何而来呢?在此有必要作一探究。

三、专向性概念的来源:基于对美国法中关于专向性问题的考察

美国的反补贴立法可以追溯到1897年,并分别在1930年、1974年和1979年数次修订,但直到《1979年贸易协定法》的制定,用以区分“好补贴”和“坏补贴”的标准——专向性要件才被引入到反补贴立法中去。根据该法的相关规定,如果外国政府向一个特定的企业或产业,或者向一组企业或产业提供国内补贴,那么美国主管机关就可以针对受益于这类补贴的产品采取反补贴行动进而征收反补贴税。相反,如果美国主管机构认为外国补贴不具有上述专向性,即使该补贴满足了《美国贸易法》或《美国关税法》的相关其他规定,也不认为是违法的,不能对之采取反补贴行动。普遍认为,SCM协议中专向性概念源于美国《1979年贸易协定法》中的上述规定。

尽管《1979年贸易协定法》引入了专向性概念,但是法律规定却相当简要,并没有在确定国内补贴时就“产业”进行定义,也没有就何种情况下构成“特定的”企业或产业给出相应的指南。《1979年贸易协定法》将划线的裁量权完全交给了行政主管机关,并由法院进行司法审查。在美国的行政和司法实践中,商务部以及法院对于专向性的认定和审查经历了从对法律上形式要件的关注到对事实上效果要件的关注这一演变过程。

1.普遍可适用标准:对法律上专向性的关注

在专向性的要求刚刚施行之初,当时的美国商务部国际贸易署(以下简称:ITA)对于专向性的认定实行的是普遍可适用的标准,即只要一个经济体中的所有或大部分企业或产业都有机会获得补贴利益,则就被认为不属于专向性,而不考虑补贴的实际效果。在墨西哥炭黑案中,墨西哥一家国家控股的原油公司低价出售炭黑原料油,已知原料油占炭黑成本的70%。ITA拒绝针对低价出售的原料油征收反补贴税。尽管事实上购买低价炭黑的两家公司皆为炭黑生产厂,ITA仍然认为这一项目不具有专向性,因为所有炭黑原料油的使用者都可以同样价格购买到该产品。美国商务部在墨西哥炭黑案中的意见还在1983年的加拿大软木案中得以体现。在加拿大软木案中,加拿大绝大多数软木来自土地归政府所有的林场,加拿大联邦政府和省政府对于采伐软木的任何公司仅收取很少的砍伐费。美国木材生产商认为加拿大的木材加工业因此而获得了一项补贴,要求针对加拿大进口的木材征收反补贴税。美国商务部经过调查,认定加拿大的林木砍伐管理系统并未给某一特定行业特殊的补偿,因为所有对软木感兴趣的企业或产业都可以受益并且拒绝对加拿大的软木进口课征反补贴税。

从这两个案例中可以看出,美国商务部早期并没有考虑到事实上具有专向性的补贴情形。这种标准对于外国企业而言比较有利,所以招致了美国国内产业的极度不满。为回应美国国内产业的不满,美国国会议员曾经酝酿通过法律将专向性要件从自然资源补贴的认定中除去,使得美国行政机关无需经过专向性要件审查针对普遍可适用的自然资源补贴直接采取反补贴税。但由于担心会遭到贸易伙伴在立法上的效仿而对美国不利,甚至被裁决违反GATT补贴守则,这些法案最终未能得以通过。

2.对事实上专向性的关注与考查

反补贴请求被驳回的美国公司Cabot将美国商务部对于墨西哥炭黑案中的决定诉至美国国际贸易法院(以下简称CIT),CIT在判决中否定了ITA使用的标准,确立了对于专向性问题的事实性审查要求。Cabot在该案中主张,由于实际上只有两个炭黑生产企业购买低价原料油,应该认为这一项目是具有专向性的,而不应仅从项目表面上来看所有使用者都可以相同价格购买到原料油而忽视其实际的执行效果。Cabot的这一主张被CIT所认可。CIT指出,对于补贴项目是否具有专向性问题的考查不能仅仅停留于补贴本身所显示的“目的和意图”,还要考查补贴项目实施的“实际的结果和影响”。CIT认为,以“名义上的”普遍可适用性来检验所有或者大部分企业或者产业是否能够享受一项补贴的利益是远远不够的,这种做法使得那些表面上不具有专向性但实质上具有专向性的补贴得以“逃逸”,从而导致本国产业受损。不考虑补贴项目实施效果上的专向性而仅凭表面上的规定对专向性问题下结论,还会促使外国政府通过法律方式确定补贴的普遍可适用性以掩盖其事实上的专向性,这一后果将是很荒谬的。因此,CIT认为,商务部在调查中必须实际考查补贴的授予是否使得特定的企业获得了特殊利益或竞争优势,并在补贴的实际效果问题上进行逐案考查。

根据上述分析,CIT认定ITA在认定专向性问题上的方法是错误的,该案被发回重审。ITA在重审过程中采取了CIT的事实性审查标准,最后认定涉案补贴项目满足专向性要求。CIT在墨西哥炭黑案中的判决还促使ITA改变了其在加拿大软木案中的决定,最终确定该案所涉及的软木砍伐权项目具有专向性。至此,美国行政和司法实践中对于专向性问题的考查从法律上的考查扩展至事实上的考查。对于事实上专向性的考查,在1988年的综合贸易及竞争力法第1312节中得到立法上的确认。

3.对事实上的专向性考查的进一步澄清

CIT在墨西哥炭黑案中所确立的事实上专向性的考查要求实际上扩展了美国针对进口产品采取反补贴行动的适用范围,这一改变得到了联邦巡回上诉法院在后续案件中的肯定,在事实上的专向性考查中需要考虑因素在后续案件中也得以细化。

联邦巡回上诉法院在PPG案中将ITA的专向性审查总结为法律和事实的双重审查。如果在法律上的专向性审查中可以认定涉案国内补贴在法律规定上就是授予特定企业或产业,或者一组企业或产业,那就没有必要进行下一步的事实上的专向性审查。但是如果国内补贴因为普遍适用于所有产业而不具有法律上的专向性,ITA必须继续进行事实上的专向性审查,考查在补贴的实际适用效果上是否仅向一个特定企业或产业,或者一组特定企业或产业提供了补贴利益。

在事实上的专向性审查中,联邦巡回上诉法院反对进行机械化、数理性分析,主张应该对具体案件中的诸多因素进行判断和平衡。在联邦巡回上诉法院看来,这些因素包括但不限于:(1)外国政府的行为在多大程度上可以限制补贴的获得。(2)实际获得补贴的企业和产业有多少,或者有多少组。(3)政府在多大程度上可以实施裁量权以控制补贴的获得。ITA在进行事实上的专向性考查中,必须在证据基础上对包括上述在内的所有因素加以考虑。

从专向性问题的美国起源来看,专向性概念的引入被认为具有两方面的合理性:首先,每一项出口都受惠于政府的政策性援助(如公共交通、教育等),这种政策性援助对贸易的影响是必然的。如果不在反补贴行动中引入专向性概念,每一项出口都会受制于反补贴税。其次,虽然政府宏观经济政策对贸易都会产生影响,但具有专向性的补贴项目对自由贸易所造成的扭曲作用更为严重。由于专向性概念已经在美国立法和司法实践中得到确定和长期发展,因此,美国在乌拉圭回合谈判中坚持将这一概念引入SCM协议中。因为其担心如果在多边贸易规则中缺乏这一概念对其他国家的反补贴行动加以限制的话,美国若单方面使用将会“自缚手脚”,对保护美国的对外贸易不利。最终,专向性概念在SCM协议中得以全面体现,美国也因此对其反补贴法进行了相应的修改。目前美国法在专向性的规定上,虽然措词上与SCM协议上的规定不尽一致,但是其本质是一样的。

四、WTO争端解决实践中关于专向性的解释与适用

尽管专向性要件是能否采取反补贴行动的先决条件,但是在WTO争端解决实践中对专向性要件进行解释的案件并不多,美国针对加拿大软木实施反补贴税案和美国高地棉补贴案是有限的两个案件。

加拿大和美国之间的软木争端由来已久。该案始于1982年,当时美国的软木生产企业向美国商务部提出诉求,要求对加拿大的软木进口课征反补贴税。最后,美国商务部经过调查,认定加拿大的林木砍伐管理系统并未给某一特定行业特殊的补偿,并且拒绝对加拿大的软木进口课征反补贴税。1986年,美国企业又向商务部提出诉求。这一次,美国商务部发现加拿大的林业规划中确实存在对生产企业的补贴,并设立了15%的基本补助金。在即将对这部分补助金征收反补贴税前,加拿大和美国达成了谅解备忘录,仅对补贴课征定向关税。1991年,当加拿大通知美国将撤销1986年的谅解备忘录,美国商务部随即自己展开了补贴税调查,同时开征反补贴税。1986年,加拿大和美达成一项5年期的《软木协议》(Softwood Lumber Agreement),从而暂时搁置了软木关税争端。但是根据这个协议,加拿大对美国的软木出口被限制在每年147亿板尺,实际上给加拿大的软木生产开出了进口配额。2001年该协议即将结束时,美国的软木生产企业再次向美国商务部提出征收反补贴税的诉求,与此同时还第一次提出了反倾销外加价格歧视调查。美国软木生产商指责加拿大地方政府通过收取过低的砍伐费而向其软木生产商提供了政府补贴,这也是美国针对加拿大进口的松木产品征收反补贴税的动因。2002年4月,美国商务部宣布,将向加拿大进口的软木征收18.7%的反补贴税和平均8.43%的倾销税,两个税种累计高达27.22%。至此两国之间的软木争端达到高潮。

加拿大就美国实施反补贴税的终裁决定提起WTO争端解决程序,双方的争点之一就是加拿大行为是否具有专向性。加拿大指出,加拿大拥有采伐权公司所生产的产品多达200多种,分布于23个不同的产业。据此,加拿大提请专家组注意,应在多大程度上讨论工业和产品水平上的“专向性”。专家组在裁决中指出,SCM协议第2条所讨论的“专向性”是决定于企业或产业水平之上的,并非决定于最终产品水平。不管以软木为原料的最终产品有多少种,以软木为原料的产业只是有限的工业集团,即美国所主张的纸浆、造纸、采伐及木材加工业。加拿大的观点只能使补贴局限于那些生产相似产品的工业上。因此,具有专向性的补贴不仅限于那些可使特定产品受益的补贴,使不确定多数产品受益的计划也可能构成补贴,只要补贴的使用限于特定的企业或产业(集团)。

在美国高地棉补贴案中,巴西认为美国《2002年农业保障和农村投资法》中的“用户销售补贴”和“销售贷款项目补贴”,以及“直接支付补贴”和“反周期支付补贴”、“农产品保险”等项目违反了GATT1994、《农业协议》以及scM协议的规定。在专向性问题上,巴西主张这些项目不仅明显限于对美国一部分农产品的适用,而且是专属于高地棉这种特定的农产品,所以这些项目构成专向性补贴。美国主张,补贴具有专向性就意味着有限数量的极小比例的商品获得了补贴。而涉案的农作物保险补贴是适用于整个美国农业部门的,它的范围大大超出了“一个企业或产业或一组企业或产业”,该补贴不具有《反补贴协议》第2条所指的专向性。

该案专家组承认SCM协议并没有就“专向性”判断给出更具指导意义的定义,根据专向性概念对“产业”的范围进行划分依赖于给定案件中的很多因素。由于SCM协议第2.1条的规定不甚明确,专向性概念并非一个刚性标准,在具体个案中的适用中可以具有一定的弹性。专家组同时认为,一个产业和一组产业的划分可以同其生产的产品相联系,产业的概念与特定产品的生产者也是相关联的。在综合考查了被诉措施之后,专家组认为这些补贴措施的实施实际上主要限于高地棉农,并非生产各种产品的一般农民,因而具有专向性。

到目前为止,WTO争端解决实践在“专向性”概念的澄清上主要集中于一个问题,即对“一组企业”或“一组产业”如何理解。但遗憾的是,两案的专家组对于专向性解释仍显含糊:加拿大软木案专家组认为,产业或一组产业不一定按其生产产品类型的不同而划分,但美国高地棉补贴等专家组又肯定了产业的划分同其生产的产品是相关联的。虽然美国高地棉补贴案的专家组尝试对“专向性”进行文义解释,但最后该案专家组也承认在专向性分析问题上缺乏指导性的方针。在上诉机构没有机会就“专向性”进行指导性解释的情况下,专向性要件在实践中的具体适用仍是一个未知数。

五、对美铜版纸案中“两免三减半”政策的专向性分析

2006年11月20日,美国商务部针对从中国进口的铜版纸启动反补贴调查,这是自1991年以来,美国针对中国进口产品实施反补贴调查的第一案。在此之前,美国一直奉行不对包括中国在内的非市场经济国家进行反补贴调查的政策。经过将近一年的调查,美国商务部于2007年10月17日作出最终裁定,认定中国政府为铜版纸生产者和出口商提供了补贴,这些补贴都是可诉补贴。虽然美国国际贸易法委员会最终裁定这些补贴没有对美国国内产业造成损害因而没有采取反补贴税,但是美国商务部对于可诉补贴的肯定性认定仍然会对此后可能实施的反补贴调查产生影响。

1.美国商务部的认定:“两免三减半”政策具有专向性

在此案中,被调查的补贴包括:政府政策性贷款项目、所得税减免项目和增值税关税免除项目。其中,在所得税减免项目的专向性问题上,中美双方意见分歧主要集中在中国政府给予外商投资企业的“两免三减半”税收政策上。“两免三减半”税收政策是中国吸引外资最为重要和常见的优惠政策,最早规定在1991年施行的原《外商投资企业与外国企业所得税法》之中。根据该法第8条的规定,在中国从事生产10年或10年以上的外商投资企业,将享受两年的免税期和随后3年的减半征收企业所得税。能够享受“两免三减半”税收优惠政策的外商投资企业涵盖的行业非常广泛,根据《外商投资企业与外国企业所得税法实施细则》第72条以及国家税务总局陆续发布的部门规章,该政策所适用的外商投资企业几乎遍布所有允许投资的行业。

虽然“两免三减半”税收优惠政策因新《企业所得税法》的出台而得以废止,但是由于过渡期的存在,原享受企业所得税“两免三减半”税收优惠政策的企业继续享受至期满为止,因未获利而尚未享受税收优惠的,其优惠期限从2008年度起计算。因此,在新《企业所得税法》存在的情况下,“两免三减半”税收优惠政策最长将过渡至2012年。

美国商务部在此案的初裁报告中就认定“两免三减半”政策具有法律上的专向性,理由在于该税收优惠政策只能由外商投资企业享受。中国政府在抗辩时指出,外商投资企业是税法中的一个特定企业形式。而且,遍布国民经济大多数行业的外商投资企业中80%都是生产性外商投资企业,可以享受“两免三减半”的税收优惠政策。

针对中国的抗辩,美国商务部认为,公司形式本身在专向性认定上并不起决定性作用,能够享受“两免三减半”税收优惠政策的企业都具有外国资本的这一事实足以使该政策具有法律上的专向性。根据美国关税法第771节(5A)(D)项的规定认定“两免三减半”政策具有法律上的专向性之后,美国商务部认为没有必要就该政策是否适用了“客观的标准和条件”以及该政策在执行过程中是否具有“事实上的专向性”做进一步的考察。

美国商务部在专向性问题上的简单处理与SCM协议中的专向性规定并不相符合。无论是根据美国关税法第771节(5A)(D)项的规定还是根据SCM协议第2.1条(b)项的规定,如果补贴本身规定了享受补贴的“客观标准或条件”,主管机关不能径直做出具有法律上专向性的结论,主管机关有义务就该“客观标准或条件”进行考察。如果该“客观标准或条件”是自动的并在执行中得到严格遵守,且在法律、法规或其他官方文件中明确说明以便能够进行核实,那么主管机关应该认定该补贴不具有法律上的专向性,而继续就是否具有事实上的专向性做进一步考察。只有当主管机关经过调查认定享受补贴的“客观标准或条件”不符合上述要求,主管机关才能认定该补贴项目具有法律上的专向性。

中国政府曾经抗辩,“生产性外商投资企业”的认定标准是明确且透明的。事实上,“生产性外商投资企业”并非某个或某些具体企业,而是以“生产性”和“外商投资”两个标准所确定的企业类别。只有适用“生产性”和“外商投资”这两个条件,才能确定哪些企业能够享受“两免三减半”税收优惠政策。但是,美国商务部在没有就“外商投资企业”是否属于“客观标准或条件”进行调查的情况下就直接做出“两免三减半”政策符合法律上专向性的结论,这在程序上很难符合SCM协议第2.1条(b)项的规定。

在“两免三减半”政策是否具有专向性问题上,美国商务部的分析也暴露了其对SCM协议中专向性要件的误读。SCM协议所规定的“专向性”到底指的是什么?根据企业的所有权属性质确定可以享受补贴的企业范围是否是被SCM协议专向性要件所规范?这些实体问题同样值得深入探究。

2.所有权属专向性(ownership—specific)补贴是否具有专向性

根据SCM协议第2条的规定,如果补贴项目“授予机关管辖范围内的企业或产业,或一组企业或产业(本协定中称“某些企业”),那么该补贴项目就具有专向性。虽然第2条中还就法律上的专向性和事实上的专向性作了具体的规定,但就专向性要件本身而言,在很多问题上SCM协议并没有给出详尽的规定,例如,“产业”指的是什么?“一组”的范围到底有多大?以所有权属性质为适用条件的补贴是否具有专向性这一问题更无法从SCM协议第2条“专向性”用语的通常含义中找到答案。

考虑到专家组和上诉机构在条约解释上所适用的一贯原则,对于专向性概念的解释不能停留于文义解释,应该根据其所处的上下文语境并参照SCM协议的宗旨和目的进行全方面的考查。然而与其他多边货物贸易协定不同的是,SCM协议以补贴的定义为开篇,SCM协议制定的宗旨和目的在文本中并没有具体的体现,这就为专向性概念的解释提出了技术上的难题。

尽管SCM协议对于“专向性”要件所指语焉不详,但是SCM协议缔结历史仍能为我们提供很多有价值的参考。补贴与反补贴措施磋商小组的讨论文件曾经显示出缔约方对于“专向性”要件的关注。经历过东京回合的GATT缔约方承认“现有的国际贸易规则并不能有效地应对产业导向项目所造成的贸易损害”。GATT缔约方普遍认为,由于普遍可获得补贴并非是政府对特定部门进行干预的结果,也不会使特定产业受益,因此不应该受制于反补贴税。专向性要件引入的这一缔约背景反映了GATT缔约方的一个基本共识,即SCM协议所指的“专向性”是与产业专向性密切相关的。将所有权属专向性认定为SCM协议所指的“专向性”,很难从SCM协议的缔结历史中找到根据。

不仅如此,从GATT和WTO对待外商投资政策的一贯实践也可以看出,所有权属专向性补贴,尤其是以外商投资为适用条件的补贴,并不是GATT和WTO能够调整的对象。早在GATT缔结期间,GATT缔约方就将投资政策剥离于多边贸易规则之外。对于当时的GATT缔约方来说,双边投资协定是更为合理的安排。OECD曾经在上世纪90年代致力于多边投资协定(MAI)的缔结,但这一努力由于人权、环境和消费者群体的压力而归于失败。

由于缺乏一个全面的国际投资协定,建立国际投资规则的诉求在乌拉圭回合磋商中得以体现。尽管如此,WTO协定所调整的国际投资政策范围相当有限而且缺乏系统性,不同的协定调整不同部门的投资政策:TRIMS协定仅调整针对制造部门的投资,只有以出口实绩为条件和以本地成分为条件的歧视性投资措施才受到该协定的规范;GATS只规范针对具体服务部门投资而设置市场准入和待遇标准的那些投资措施;TRIPS间接地就公司的无形资产投资进行了调整;SCM协议中禁止WTO成员采取以出口实绩为条件和以进口替代为条件的投资优惠措施。WTO协定中这些分散的、缺乏完整性和系统性的投资规则的存在反映了乌拉圭回合所要调整的对象并非是对于投资措施的规范,乌拉圭回合在投资措施的规范上仅限于如何“正确地澄清规则以避免对贸易产生不利的影响”。

因此,从WTO条约整体来看,对于投资措施的规范仅限于那些对于贸易产生直接影响的投资措施。这一现实进一步揭示WTO体系所调整的并不是“商人资本的所有权属性质”,而是“商人赖以运营的市场结构”。将以所有权属性质为适用条件的投资优惠措施认定为专向性补贴背离了WTO条约整体对待投资措施的一贯做法,不合理地增加了WTO成员在投资措施方面应该承担的义务,从而限制了发展中国家在投资政策制定上的自主权空间。

3.所有权属专向性认定对中国等发展中国家的政策性影响

针对外资的优惠政策可以极大地刺激整体外商直接投资,促进国家的经济增长。以中国为例,早在投资优惠政策刚刚出台的20世纪90年代中期,中国就成为吸引外商直接投资最多的发展中国家。到2004年底,针对中国的累计投资额达到5621亿美元。外商直接投资所带来的投资资本、技术转移、先进营销手段和管理方式促进了经济的增长,丰富的外国资本和廉价劳动力的结合更带来了中国出口的巨大成功。据统计,中国现在的贸易额已经是1980年的30倍,其中超过一半的贸易额是由外商投资企业创造的,可以说外商直接投资在将中国经济融入世界经济方面起了重大的作用。不仅如此,外商直接投资还创造了大量的就业机会。2003年,外商投资企业的工业部门在中国雇佣了1.26亿个员工,占工业部门就业总数的21.9%。外商投资企业还通过吸收国有企业的下岗职工以及农村剩余劳动力,缓冲了中国向市场经济转变过程对经济的冲击。从来自中国的数字可以看出,投资优惠政策所带来的外商直接投资支持了中国经济在1980年到2004年期间9.5%的高增长。

虽然部分经济学者认为税收优惠政策对于投资的刺激有限,但是对于发展中国家来说,向外国投资者提供更为优惠的税收政策可以弥补自己在投资环境上的不足。尤其在吸引外商直接投资的最初阶段,发展中国家并不具备足以和发达国家相媲美的可靠的基础设施、先进的金融服务、透明和可靠的法律体系等完善的投资环境。如果没有充足的资本拉动国内的经济增长,投资环境的完善也只能限于“纸上谈兵”。因此,采取差别税率让外国投资者享受较低的企业所得税率是发展中国家开始吸引外资最为重要的政策手段。以亚洲国家为例,中国、印度、越南和老挝等国家针对外商投资企业设置了相对较低的企业所得税率。

事实上,WTO成员在投资优惠措施的采取方面已经在一定程度上受制于相关协议的规定。在WTO协议规定的范围内不能采取对贸易可以产生严重扭曲作用的投资优惠措施,这是WTO成员应该承担的条约义务。但是WTO协议对于成员在投资措施问题上的限制不能恣意扩大,将针对外商投资企业的所得税优惠认定为可诉补贴不仅超出了WTO的义务范围,而且在政策制定上也会对发展中国家产生消极的影响,从而限制了发展中国家的经济发展空间,这同WTO的基本目标之一——“保证发展中国家……在国际贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额”相背离。

六、结论

SCM协议中的专向性要件一方面体现了WTO成员在对外贸易具有严重扭曲作用的补贴项目上进行限制的共识,另一方面强调对发挥政策功能的补贴给予一定程度的尊重,给WTO成员保留政策制定上的一定空间。在对专向性概念进行解释时,反补贴调查机关也必须区分补贴对货物贸易的两种影响:一般影响和严重扭曲影响。如果对专向性概念进行机械化理解,不考虑专向性要件补贴项目的目标及其对货物贸易的影响程度,就会有恣意侵犯WTO成员国内政策自主权的可能。

以美国针对中国进口铜版纸实施反补贴调查案为例,在美国商务部看来,对于专向性中如何构成一组“企业”和“产业”的判断只要看这些“企业”和“产业”是否具有某种共同特征即可,而无需考查这种共同特征同货物贸易之间的联系。如果这种简单的分析能够成立的话,其下一步的结论必然是一项可能影响资本流动的措施必然对货物贸易产生严重的影响,使得专向性概念的作用扩展至一项尚未完全被WTO义务所规范的投资领域。这一结论并不符合WTO成员在乌拉圭回合协议中对于贸易和投资关系处理上的共识,发展中国家在吸引外资方面的政策制定权也会受到极大的影响和限制。

美国商务部在铜版纸一案中在专向性认定上的偏差,只揭开了补贴问题“冰山上的一角”。考虑到补贴所承载的重要政策职能,WTO在解决专向性问题上必须谨慎,应该“在多边贸易体制的贸易目标和成员方合理的政策主张之间形成一种可被接受的平衡”。

作者:吕晓杰

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